Kort om saksforholdet
Saken for Høyesterett sprang ut av tvist mellom Backe Stor-Oslo som totalentreprenør og Elektro-kontakten som teknisk totalunderentreprenør, i forbindelse med rehabilitering av Slemdal skole. Kontrakten var basert på NS 8417. Underveis i prosjektet oppsto forsinkelser og forstyrrelser som Elektro-kontakten krevde fristforlengelse og vederlagsjustering for. Backe Stor-Oslo avviste fristforlengelseskravet, og Elektro-kontakten iverksatte defensiv forsering på grunnlag av NS 8417 pkt. 33.8, som er utformet likt i entreprisekontraktene i NS-serien:
Hvis totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan TUE velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %
I forbindelse med varsling av forseringen, ga Elektro-kontakten et estimat av hva forseringen trolig ville koste. Estimatet lå marginalt over forholdsmessighetsgrensen i NS 8417 pkt. 33.8 annen setning. Elektro-kontakten opplyste samtidig om at "[d]et forventes at forseringen (…) vil innebære en betydelig redusert produksjonseffektivitet for oss (…)" og ga et anslag også for disse kostnadene.
For Høyesterett ble det lagt til grunn at Backe Stor-Oslo hadde avslått et berettiget krav på fristforlengelse. Spørsmålet for Høyesterett var om kostnadene til ineffektiv drift skulle inngå ved vurderingen av det antatte vederlaget for forseringen.
Om defensiv forsering og forholdet til ineffektiv drift
Forsering forekommer der det tilføres ekstra ressurser for å innhente en forsinkelse. Defensiv forsering er forsering som iverksettes som følge av at entreprenøren mener å ha et fristforlengelseskrav som overstiger eventuell fristforlengelse som er innvilget i prosjektet.
Ved defensiv forsering kan entreprenøren redusere eksponeringen for dagmulkt, og - dersom fristforlengelseskravet var rettmessig og forholdsmessighetskravet er møtt - holde sin kontraktspart ansvarlig for merkostnadene.
I eldre standarder, var entreprenørens rett til defensiv forsering for kontraktspartens regning underlagt en skjønnsmessig forholdsmessighetsvurdering. I Rt-1999-878 (Broer over Nitelva) fastslo Høyesterett at størrelsen på dagmulkten som ble unngått ved forseringen var et sentralt moment ved forholdsmessighetsvurderingen. Standardkontraktene ble revidert i etterkant av dommen, slik at forholdsmessighetsvurderingen nå uttrykkelig er knyttet opp mot dagmulkten som ellers ville ha påløpt, tillagt 30 %.
Det er generelt anerkjent at forsering er et forhold som i seg selv kan utløse ineffektiv drift. Dette kommenteres blant annet av lagmannsretten i LB-2011-95644 (Lysaker stasjon):
Forsering vil i mange tilfelle i seg selv kunne forårsake en heft og plundersituasjon for andre arbeider som forseringstiltaket ikke direkte knytter seg til, f eks ved at et anleggsområde blir så befolket og trafikkert at arbeidene generelt blir ledsaget av et merforbruk av timer.
Samtidig vil ineffektiv drift ofte kunne skyldes et samvirke av flere forhold. Utfordringene knyttet til årsaksforhold og beregning av denne type krav er vel kjent, og ble blant annet vurdert av Høyesterett i HR-2019-1225-A (HAB).
Avklaring fra Høyesterett - Kostnader til ineffektiv drift inngår i "vederlaget for forseringen"
Det konkrete spørsmålet for Høyesterett var om situasjonen på forseringstidspunktet var slik at vederlaget for forseringen» måtte «antas» å ville overstige den avtalte dagmulkten med tillegg av 30 prosent (avsnitt 35). Det var kun denne delen av forholdsmessighetsvurderingen som var gjenstand for behandling.
Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall ved vurderingen av hvilke kostnadselementer som skal inngå i "vederlaget for forseringen". Etter en bredere drøftelse, fastslo flertallet i avsnitt 67:
Mitt syn er etter dette at begrepet "vederlaget for forseringen" i NS 8417 punkt 33.8 skal forstås slik at det også omfatter kostnader som følge av ineffektiv drift så langt disse er en følge av forseringen.
Flertallet konstaterte på denne bakgrunn at lagmannsrettens dom led av uriktig rettsanvendelse. Dommen ble opphevet, og saken henvist til ny behandling.
Trolig skjønnsmargin ved entreprenørens anslag
Selv om Høyesterett ga en tydelig avklaring på hvilke kostnadselementer som inngår i "vederlaget for forseringen", er Høyesterett betydelig mer forbeholdne ved vurderingen av hvilke krav som stilles til vurderingen av hvilke kostnader som "må antas" å påløpe. Flertallet understreker i avsnitt 37:
Det stilles dermed krav om et forsvarlig estimat, men ikke mer enn det. Det faktiske vederlaget som TUE har krav på etter gjennomført forsering, kan være høyere eller lavere enn det som ble antatt på forhånd
I avsnitt 69 understrekes det videre at "(…) det kreves ikke noen nøyaktig beregning". Vurderingen skal foretas på tidspunktet før forseringen. Det fremstår etter dette som åpent hvilke krav som vil stilles til entreprenørens antakelser om hvilken kostnadsmessig innvirkning forseringen vil ha på driftsopplegget. Flertallet synes imidlertid å anerkjenne utfordringene ved beregning av krav knyttet til ineffektiv drift (avsnitt 68):
Jeg ser at merkostnader som følge av ineffektiv drift i praksis kan være vanskeligere å beregne enn andre merkostnader, og at det kan være vanskelig å skille mellom ineffektiv drift som skyldes en besluttet forsering, og ineffektiv drift som uansett ville inntrådt i forbindelse med forsinkelser som er inntrådt.
Selv om disse hensynene ikke ble avgjørende ved vurderingen av hva som skal inngå i vederlaget, er det grunn til å tro at de vil få betydning ved vurderingen av kravene til et forsvarlig estimat. Mindretallet går enda lengre i å anerkjenne disse utfordringene (avsnitt 84):
I praksis vil ineffektiv drift skyldes samvirke mellom flere årsaker, hvorav noen kan skyldes totalentreprenøren og andre TUE, jf. Hab-dommen avsnitt 55. Omkostninger som følge av ineffektiv drift må etter sin art bero på et skjønn. Det dreier seg i praksis om sammensatte årsaksforhold som følge av lite eksakte målbare økonomiske resultat. Saker som gjelder ineffektiv drift, reiser derfor spesielle bevisproblemer, jf. Hab-dommen avsnitt 76 med videre henvisning
Videre uttaler mindretallet (avsnitt 90):
Bestemmelsens formål tilsier derfor at det ved tolkningen må tillegges vekt at det i forkant er utfordrende å estimere de indirekte kostnadene av forseringen som kostnader av ineffektiv drift er.
Uttalelsene kan tyde på at entreprenøren tilkjennes en skjønnsmargin ved vurderingen av hva som er en forsvarlig antakelse av merkostnadene på tidspunkt før forsering, og at dette kan avdempe betydningen av kostnader til ineffektiv drift i prinsippet skal inngå i vurderingen.
Vederlagsutmålingen der forholdsmessighetsgrensen er overskredet
Høyesterett tar ikke uttrykkelig stilling til konsekvensene av at forholdsmessighetsgrensen i NS 8417 pkt. 33.8 er overskredet. Ordlyden i bestemmelsene om defensiv forsering kan isolert sett tale for at entreprenøren i disse tilfellene ikke kan velge å anse avslaget på krav om fristforlengelse som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre, som kan tilsi at eventuell forsering fullt ut må skje for entreprenørens regning.
Høyesterett overlater til lagmannsretten å ta stilling til dette, men gir likevel en pekepinn på hvordan vurderingen kan slå ut, ved å i avsnitt 74 vise til Rt-1999-878 (Broer over Nitelva), hvor Høyesterett uttaler:
Etter min mening er det lite rimelig at entreprenøren i alle tilfelle skal bære en risiko for fullstendig bortfall av vederlagskravet dersom det er foretatt en feilvurdering, et bortfall som ville gi byggherren en tilfeldig fordel. Jeg finner det tvilsomt om situasjonen ved en gjennomført forsering er vurdert ved utformingen av punkt 17.6. Jeg er enig med lagmannsretten i at dersom det er foretatt en forsvarlig vurdering av hvorvidt det var grunnlag for forsering, må entreprenøren ha krav på å få dekket et vederlag som tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet.
Høyesteretts henvisning til Broer over Nitelva viser at det ikke kan utelukkes at en overskridelse av forholdsmessighetsgrensen kun vil ha den konsekvens at entreprenøren ikke får betalt kostnadene som overstiger grensen i NS 8417 pkt. 33.8. Selv om et slikt resultat ikke direkte følger av ordlyden, er det på linje med den interesseavveiningen bestemmelsen legger opp til.
Inngår reduserte tidsavhengige kostnader i "vederlaget for forseringen"?
Så lenge det er en forutsetning for entreprenørens rett til defensiv forsering at entreprenørens fristforlengelseskrav er rettmessig, vil en vellykket forsering kunne føre til en reduksjon av tidsavhengige kostnader, sammenlignet med en situasjon der entreprenøren ikke forserte.
Et praktisk spørsmål ved fastleggelse av "vederlaget for forseringen" er hvordan slike besparelser skal hensyntas. Høyesterett vurderer ikke dette spørsmålet uttrykkelig, men legger an til en bred vurdering der "alle typer merkostnader" inngår, og tar ved drøftelsen utgangspunkt i bestemmelsene om vederlagsjustering i NS 8417.
Disse bestemmelsene gir begge parter krav på vederlagsjustering, herunder grunnlag for å kreve fradrag dersom ytelser utgår. Dette taler etter vårt syn for at "vederlaget for forseringen" må fastlegges etter en nettovurdering der besparelsene som følge av redusert byggetid også inngår.
