Enkelte byggherrer opererer med såkalte uspesifiserte kontraktsarbeider i sine kontraktsdokumenter, som skal prises som regningsarbeid. Kontraktsteknikkene som benyttes gir ofte opphav til uklare effekter som i liten grad er synlige i kalkulasjons- og tilbudsfasen. Bane NORs kontraktsbestemmelser har eksempelvis bestått av slike reguleringer i en årrekke. Vi mener at denne kontraktsteknikken bør unngås.
BYGGHERRENS ENDRINGSKOMPETANSE – BRUKEN AV REGNINGSARBEIDSPOSTER
Byggherren har ensidig rett å endre innholdet av entreprenørens forpliktelser etter at kontrakt er inngått. Den sentrale begrunnelsen for byggherrens endringskompetanse er entreprisekontraktenes/prosjektenes dynamiske karakter. Balansen i kontraktsforholdet og forutberegneligheten for entreprenøren opprettholdes gjennom bestemmelsene om krav på vederlagsjustering og fristforlengelse og standardkontraktenes begrensninger for byggherrens endringskompetanse. Begrensningene som er oppstilt innebærer at endringen må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelige avtalte. Videre kan entreprenøren ikke pålegges endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.
Det finnes flere eksempler på kontraktuelle metoder som en byggherre kan benytte for å utvide endringskompetansen i større grad enn det som allerede følger av standardkontraktene. Et typisk eksempel er at byggherren øker prosentgrensen for netto endringsvolum til for eksempel 25 %. Dette har vi ingen innvendinger til, denne reguleringen er synlig og forutsigbar for entreprenørene i tilbuds- og kalkulasjonsfasen.
Bruken av regningsarbeidsposter er en annen metode som benyttes av byggherren for å skape økt fleksibilitet – gjerne i tillegg til å øke 15 %-grensen. Kontraktsteknikken innebærer at byggherren legger inn en uspesifisert post med arbeider som skal avregnes på regning, og som byggherren skal kunne benytte i løpet av kontraktsperioden ved behov. Dette gjøres typisk ved at man legger inn et visst antall timer arbeid som skal avregnes etter gitte timepriser. I Bane NORs konkurransegrunnlag er det i tilbudsskjemaene for eksempel angitt mange tusen timer for mannskap og maskiner som entreprenøren skal oppgi timespriser for. Dette gjelder eksempelvis fagarbeidere, gravemaskiner, lastebiler og hjullastere. Summen av det estimerte regningsarbeidet overføres deretter til prissammendraget som utgjør grunnlaget for den totale kontraktssummen som skal angis i avtaledokumentet.
Regningsarbeidspostene skiller seg fra det beskrevne kontraktsarbeidet fordi arbeidet ikke er spesifisert ved kontraktsinngåelsen. Ut fra hvordan kontraktsgjenstanden er definert på avtaletidspunktet, skal de uspesifiserte kontraktsarbeidene i utgangspunktet heller ikke utføres. I realiteten er det derfor snakk om priser for eventuelle endringsarbeider.
Vi forstår behovet for at det skal angis priser for ulike mannskap og maskiner, ettersom man på denne måten oppnår konkurranse om prisnivået. Problemet er at dette også summeres og legges inn i kontraktssummen. Det kreves relativt inngående kunnskap om entreprisekontraktene for å avdekke hvilke effekter reguleringen vil kunne få for entreprenøren.
EFFEKTEN AV KONTRAKTSTEKNIKKEN
Bruken av regningsarbeidsposter som beskrevet ovenfor fører med seg potensielle effekter som i liten grad synliggjøres i kontraktsdokumentene.
For det første legger reguleringen opp til at byggherren skal kunne «plukke ut» og pålegge entreprenøren det uspesifiserte arbeidet etter behov, uten at dette tilsynelatende skal anses som endringsarbeid fordi postene inngår som en del av det opprinnelige avtalte kontraktsarbeidet. Dette etterlater blant annet spørsmål om entreprenøren er avskåret fra å kreve fristforlengelse hvis byggherren velger å pålegge utførelse av regningsarbeidene. Det sier seg selv at hvis timeantallet som er angitt under regningsarbeidspostene er omfattende – og «bufferen» benyttes – vil konsekvensene for entreprenørens fremdrift lett kunne bli store.
For det andre vil ordlyden i kontrakten ved bruk av en regulering som dette tilsi at byggherrens handlingsrom for å pålegge endringsarbeid øker ytterligere fordi det legges opp til at verdien av de estimerte mengdene inngår i kontraktssummen. Ettersom prosentgrensen for endringer beregnes ut fra netto kontraktssum, hvor også de uspesifiserte, anslåtte regningsarbeidene skal medtas, vil byggherren kunne pålegge en større andel endringsarbeid før 15 %-grensen overskrides.
Kontraktsteknikken gir med andre ord opphav til uklare tolkningsspørsmål både knyttet til byggherrens endringskompetanse og anvendelsen av kontraktens endringsregler. Spørsmålene er ikke rettslig avklart. I juridisk teori er det pekt på at forholdet mellom denne type reguleringer og kontraktens endringsregler i blant kan by på tvil uten at det er foretatt noen nærmere analyse av problemstillingen.
Statens vegvesen ser ut til å ha anerkjent at kontraktsteknikken medfører både uklare konsekvenser knyttet til anvendelsen av endringsbestemmelsene og en ubalanse i kontraktsforholdet til ugunst for entreprenøren. Dette er ifølge veiledningen til byggekontrakten, håndbok V773, begrunnelsen for at regningsarbeidspostene (for mannskap og maskiner) eksplisitt er holdt utenfor kontraktssummen i Statens vegvesens kontraktsbestemmelser av nyere dato.
BØR UNNGÅS
Etter vår oppfatning er kontraktsteknikken en tilslørt omgåelse av grensene for byggherrens endringskompetanse. Videre skaper dette uenigheter og potensielle tvister som kunne vært unngått.
Vi mener at denne kontraktsteknikken bør unngås. Og byggherrer som bruker kontraktsteknikken i fremtidige prosjekter bør i det minste synliggjøre dette bedre i tilbuds-/konkurransegrunnlaget, og klargjøre effektene av reguleringen. Uansett er det viktig at entreprenører som inngir tilbud på prosjekter med slike reguleringer, eksempelvis Bane NOR-prosjekter, er oppmerksomme på kontraktsteknikken og hvilke effekter den vil kunne få.
Artikkelen er skrevet av Stian Heimdal og Camilla Laastad, og ble publisert i bygg.no 03.08.2020
