1 Innledning
Aksjeloven § 8-10 har historisk vært en regel som skal hindre at et selskaps egne midler benyttes til å finansiere kjøp av aksjene i selskapet. Regelen er begrunnet i hensynet til selskapet selv og øvrige kreditorer. Unntak fra regelen var tidligere avhengig av dispensasjon fra departementet. For eiendomsselskaper ble det i 2007 innført en unntaksforskrift som innebar at eiendomsselskaper – uten nærmere krav til saksbehandling – kunne yte finansiell bistand i forbindelse med en kjøpers erverv av aksjene i selskapet.
I 2020 ble aksjeloven § 8-10 endret. Endringen medførte at selskapenes mulighet til å stille sikkerhet eller midler til rådighet i forbindelse med kjøp av aksjene i selskapet, ble utvidet. Formålet var å gi større rom for slik bistand, kombinert med å gi styret et større ansvar for å ivareta selskapets interesser når slik bistand ytes. Samtidig ble unntaksforskriften for eiendomsselskaper opphevet. Dette medførte i realiteten en innstramning i eiendomsselskapers mulighet til å yte bistand, men var en utvidelse for alle andre typer selskaper. Fra 1. januar 2020 måtte dermed finansiell bistand fra selskapet behandles etter de alminnelige reglene i aksjeloven § 8-10, som har detaljerte saksbehandlingsregler for at slik bistand lovlig kan ytes.
I forbindelse med opphevingen av unntaksforskriften var det knyttet mye usikkerhet til hvordan saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10 ville påvirke gjennomføringen av eiendomstransaksjoner. Særlig var det usikkerhet rundt hvordan saksbehandlingsreglene ville påvirke den praktiske håndteringen av oppgjøret for transaksjonen.
I dag – litt over to år etter at unntaksforskriften ble opphevet – ser vi at långivere i større grad ønsker, og stiller krav om, bruk av uavhengige tredjeparter i forbindelse med oppgjørene, og at behovet for en oppgjørsansvarlig dermed har økt. Vi ser også at det har etablert seg en bransjepraksis for hvordan saksbehandlingsreglene håndteres i forbindelse med oppgjørene, men likevel slik at enkelte långivere stiller andre krav enn det vi oppfatter som bransjepraksis. Dette kommer vi tilbake til under punkt 3.
2 Kort om saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10
Saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10 må overholdes i de tilfeller et selskap yter finansiell bistand i forbindelse med en kjøpers erverv av aksjene i selskapet. Som finansiell bistand regnes å stille midler til rådighet, å gi kreditt eller å stille sikkerhet.
Yter selskapet finansiell bistand, stiller aksjeloven § 8-10 først krav om at styret foretar eller innhenter en kredittvurdering av den som mottar den finansielle bistanden. Som regel er mottaker av bistanden kjøperen av aksjene. Det gjelder ikke noe fast krav til innholdet i kredittvurderingen, og denne må tilpasses de situasjonen i den enkelte transaksjon. Som et utgangspunkt stilles det ikke krav om inngående finansfaglige undersøkelser, men det må som et minimum foretas undersøkelser som gir et tilstrekkelig bilde av kredittverdigheten til den som mottar finansiell bistand og hvilken risiko den finansielle bistanden innebærer for selskapet.
Styret i selskapet skal deretter utarbeide en redegjørelse for bistanden, samt avgi en erklæring om at det er i selskapets interesse å yte bistanden og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er oppfylt. Redegjørelsen må oppfylle de innholdsmessige minimumskravene som aksjeloven § 8-10 oppstiller, herunder blant annet en vurdering av om det er i selskapets interesse å yte finansiell bistand.
Til slutt, og før den finansielle bistanden ytes, må redegjørelsen og erklæringen godkjennes av generalforsamlingen og sendes til Foretaksregisteret.
Det er tatt i bruk standardiserte maler for saksbehandlingen etter aksjeloven § 8-10, og vår erfaring er at det er disse som i all hovedsak benyttes i eiendomstransaksjoner. Selv om malene danner gode utgangspunkter for saksbehandlingen som kreves, må det likevel gjøres konkrete undersøkelser i den enkelte transaksjon.
3 Vår erfaring med bransjepraksis
Arntzen de Besche bistår jevnlig som oppgjørsansvarlig i eiendomstransaksjoner hvor saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10 gjelder. Vår erfaring er at kjøpers oppkjøpsfinansiering hovedsakelig sikres ved pant i eiendomsselskapets eiendom, og at det for denne formen for finansiell bistand har utviklet seg følgende bransjepraksis:
Før overtakelse gjennomføres følgende:
- Pantedokumentet som skal sikre kjøpers oppkjøpsfinansiering tinglyses.
- Kjøper utarbeider saksbehandlingsdokumentasjon som kreves etter aksjeloven § 8-10. Det legges opp til at dokumentasjonen skal signeres av nytt styre i eiendomsselskapet (normalt kjøpers representanter) ved overtakelse.
- Dokumentasjon tilknyttet saksbehandlingen etter aksjeloven § 8-10 fremlegges for kjøpers långiver for godkjennelse.
Ved overtakelse gjennomføres følgende:
- Kjøper sørger for at vederlaget for aksjene er disponibelt på oppgjørskontoen. Melding om aksjeerverv og aksjeeierbok hvor kjøper er innført som eier av aksjene (og långiver er innført som panthaver) leveres til oppgjørsansvarlig. Aksjene anses da overtatt av kjøper.
- Straks aksjene er overtatt av kjøper, skal kjøper/eiendomsselskapet sørge for å avholde ekstraordinær generalforsamling i eiendomsselskapet hvor det velges nytt styre.
- Nytt styre avholder deretter styremøte og ny ekstraordinær generalforsamling i eiendomsselskapet, hvor alle redegjørelser, erklæringer mv. som er påkrevet etter aksjeloven § 8-10 signeres og godkjennes.
- Styreendringene, styrets erklæring og redegjørelse om finansiell bistand etter aksjeloven § 8-10 meldes til Foretaksregisteret via Altinn.
- Kvittering for innsendelse av redegjørelser og erklæringer i henhold til aksjeloven § 8-10 fra Altinn sendes til långiveren.
- Så snart punkt 2 til 5 ovenfor er oppfylt/ gjennomført, er vilkårene for den finansielle bistanden fra långiveren oppfylt, og det tinglyste pantedokumentet til fordel for långiveren anses som effektivt.
- Oppgjørsansvarlig innfrir deretter selgers lån, utbetaler kjøpesummen og gjennomfører øvrige utbetalinger fra oppgjørskontoen.
Enkelte långivere ønsker å forenkle prosessen ved at det ikke tinglyses pant i eiendommen i forbindelse med overtakelse. Som sikkerhet for oppkjøpsfinansieringen tinglyses det i stedet en urådighetserklæring over eiendommen, i kombinasjon med at långiveren gis pant i aksjene. Det er dermed ikke behov for å gjennomføre saksbehandlingen etter aksjeloven § 8-10, og oppgjøret forenkles betraktelig.
I fremgangsmåten som er beskrevet i punktene over, anser långiveren som regel ikke lånet som ytet før punkt 2-5 er oppfylt. Vi har imidlertid opplevd at enkelte långivere er av den oppfatning at den finansielle bistanden anses som ytet allerede på tidspunktet oppkjøpsfinansieringen utbetales fra långiverens konto til oppgjørskontoen.
Dette skaper utfordringer dersom kjøpers styre skal signere saksbehandlingsdokumentasjonen etter aksjeloven § 8-10, siden kjøper da må overta aksjene uten at oppkjøpsfinansieringen er disponibelt på oppgjørskontoen. Vår oppfatning er at utfordringen blant annet kan løses på følgende måter:
1. Selgers styre signerer dokumentasjonen som skal utarbeides etter aksjeloven § 8-10. Selger signerer dokumentasjonen mot en skadesløsholdelse fra kjøper, hvor kjøper påtar seg å holde selger, styremedlemmene, og daglig leder i eiendomsselskapet skadesløse for ethvert krav som springer ut av deres bistand til å finansiere kjøpesummen.
2. Kjøper overtar aksjene før full innbetaling på oppgjørskontoen, og kjøpers styre signerer dokumentasjonen som skal utarbeides etter aksjeloven § 8-10, til tross for at betalingen for aksjene i sin helhet ikke er disponibel på oppgjørskontoen. Kjøper sørger likevel for å innbetale eventuell egenkapital til oppgjørskontoen. I tillegg gis selger en kortvarig selgerkreditt i aksjene som sikkerhet for betaling.
Vår erfaring er at selger sjelden ønsker å signere dokumentasjonen som skal utarbeides etter aksjeloven § 8-10, og at noen selgere har motforestillinger til selgerkredittløsningen som nevnt ovenfor.
For å unngå unødvendig tidsbruk og kostnader i forbindelse med overtakelse og oppgjør, bør kjøper vurdere å ta forbehold i kjøpekontrakten om at selger yter nødvendig bistand i forbindelse med vedtak etter aksjeloven § 8-10. Kjøper bør også tidlig undersøke hvilke krav långiveren stiller til saksbehandling etter aksjeloven § 8-10.
