Konkurransetilsynet har til nå lagt til grunn at felles anbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i konkurranselovens forstand.
Vurderingstemaet for om samarbeidet rammes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 første ledd har i første rekke fokusert på hvorvidt foretakene – uten samarbeidet – ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet. Vurderingen av hvorvidt foretakene har hatt en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt har berodd på en streng konkret og objektiv vurdering som har medført en svært restriktiv tilnærming til anbudssamarbeid.
Videre har Konkurransetilsynets vurdering av om prosjektsamarbeidet vil resultere i samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkningene av samarbeidet og unntaksmuligheten i konkurranseloven § 10 tredje ledd vært meget snever. Dette har ført til stor usikkerhet og frustrasjon for aktører som ønsker å inngå i kommersielt ønskelige samarbeidskonstellasjoner og konsortieavtaler med klare effektivitetsgevinster til fordel for både oppdragsgiver, leverandører og forbrukere.
Endringer i EU-kommisjonens retningslinjer
EU-kommisjonen har i retningslinjene punkt 5.4 «Bidding Consortia» (uoffisiell publisering tilgjengelig her) adressert rammene for lovlig anbuds- og prosjektsamarbeid. Konkurranseloven § 10 første ledd forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Forbudet innebærer at det som hovedregel ikke er tillatt for konkurrenter å samarbeide om å innlevere et felles tilbud i en anbudskonkurranse.
Utgangspunktet for vurderingen etter de nye retningslinjene er fortsatt om selskapene kan inngi tilbud hver for seg. I den konkrete og objektive vurderingen av om foretakene har mulighet til å inngi separate tilbud vil Konkurransetilsynet typisk ta utgangspunkt i foretakenes ressurser sett opp mot prosjektets karakter og størrelse. Foruten selskapenes faktiske og potensielle ressurser på ytelsestidspunktet, åpner de nye retningslinjene for at hensyn som finansiell og kommersiell risiko (inkludert investeringsbehov) vil være relevant. Konsekvensen av dette blir at en teoretisk mulighet om å inngi separate tilbud ikke er tilstrekkelig for å anse foretakene som konkurrenter. Det må gjøres en realistisk vurdering av om selskapet faktisk ville gjennomført det konkrete prosjektet alene.
Etterlengtet oppmykning av muligheten for å inngå samarbeid
Til tross for at selskapene individuelt kan levere tilbud, fremgår det nå tydelig av retningslinjene at dersom samarbeidet medfører dokumenterbare effektivitetsgevinster for oppdragsgiver som en av leverandørene ikke kan oppnå alene, herunder lavere pris, bedre kvalitet/utvalg og/eller en mer effektiv prosjektgjennomføring, vil samarbeidet være lovlig i tråd med unntaksbestemmelsen i konkurranseloven § 10 tredje ledd (effektivitetsforsvaret). Dette senker den høye terskelen som har blitt anvendt av Konkurransetilsynet for vurderingen av når et prosjektsamarbeid kan frembringe effektivitetsgevinster som overstiger de negative virkningene av samarbeidet.
De nye horisontale retningslinjene vil legges til grunn ved forståelsen av konkurranseloven § 10 av Konkurransetilsynet og gir en etterlengtet oppmykning av muligheten for å inngå i anbuds- og prosjektsamarbeid i møte med sterk konkurranse fra større aktører. Det vil være en større adgang for samarbeid mellom konkurrenter om felles tilbud på prosjekter og i anbudssammenheng.
