Kontinuitet for rettigheter og forpliktelser er sentrale hensyn ved fusjon og fisjon, og selv om ikke kontinuitetsprinsippet er lovfestet står prinsippet sterkt i norsk rett. Fusjon og fisjon bidrar til at selskaper kan tilpasse seg samfunnsutviklingen, og er nyttige omstruktureringsmekanismer.
Kontinuitetsprinsippet gjør det mulig å gjennomføre hensiktsmessige kommersielle transaksjoner uten at rettigheter, som etter alminnelige formuerettslige regler bygger på diskontinuitet, setter en stopper for transaksjonen. Det overdragende selskapet anses å fortsette i det overtakende selskapet. Dette innebærer at det ikke finner sted noe identitetsskifte eller noen overdragelse i relasjon til selskapets medkontrahenter eller andre som har rettslige posisjoner overfor det overdragende selskapet.
Utgangspunktet om at fusjon og fisjon ikke utløser forkjøpsrett må modifiseres noe, og hvorvidt forkjøpsretten faktisk utløses beror på en konkret vurdering av det rettslige utgangspunktet. For å sikre at senere fusjon og fisjon ikke vil utløse forkjøpsrett bør det vurderes å regulere forholdet nærmere i selskapsdokumentasjonen (vedtekter, aksjonæravtalen mv.).
En forkjøpsrett kan være lovbestemt eller særskilt avtalt. Vi skal se nærmere på disse to grunnlagene.
Lovbestemt forkjøpsrett
Aksjeloven har egne regler om forkjøpsrett i kapittel 4. Utgangspunktet er at aksjeeiere har rett til å overta en (eller flere) aksje når aksjen skifter eier. Videre heter det at forkjøpsretten utløses ved enhver form for eierskifte. Dette gjelder så langt ikke annet er fastsatt i vedtektene eller bestemt ved lov.
Når det gjelder reglene om forkjøpsrett sett opp mot aksjelovens regler om fusjon og fisjon, har ikke dette så lang vært behandlet av Høyesterett. Retten uttalte i Kvinnherad Energi-saken at
«[a]ksjelovens bestemmelse om forkjøpsrett er generelt utformet og kommer etter ordlyden til anvendelse også ved fusjon og fisjon. Samtidig må bestemmelsen forstås på bakgrunn av kontinuitetsprinsippet».
Dette kan tale for at aksjelovens regler om forkjøpsrett vil vike for kontinuitetsprinsippet når det gjelder fisjon og fusjon. Før spørsmålet har vært behandlet konkret av domstolen kan man ikke si sikkert hva utfallet vil være.
Avtalt forkjøpsrett
Når det gjelder avtalt forkjøpsretts betydning ved fisjon og fusjon er det ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Utgangspunktet er likevel at en forkjøpsrett ikke utløses ved fusjon og fisjon med mindre det foreligger særlige holdepunkter for dette.
At det er adgang til å innskrenke eller utvide aksjelovens regler om forkjøpsrett gjennom vedtektene er ikke tvilsomt. Dette følger direkte av aksjeloven § 4-19.
I Kvinnherad Energi-saken oppsummerte retten rettspraksis og uttalte at
«Også en avtalt forkjøpsrett må forstås på bakgrunn av kontinuitetsprinsippet. Utgangspunktet må etter mitt syn være at en forkjøpsrett ikke utløses ved fusjon og fisjon med mindre det foreligger særlige holdepunkter for dette» (understreket her).
Hva som ligger i kravet til særlige holdepunkter sier ikke dommen noe om, men Høyesterett stiller ikke krav til at det må fremgå uttrykkelig av vedtektene eller aksjonæravtale om forkjøpsretten skal gjelde ved fusjon og fisjon for at denne skal kunne gjøres gjeldende. Retten fant at løsningen beror på en «konkret tolkning av rettsgrunnlaget for den enkelte forkjøpsrett», og man står da overfor en helhetsvurdering.
Hva som står i vedtektene om utløsing av forkjøpsrett vil blant annet være sentralt. Disse bestemmelsene må også ses opp mot de øvrige bestemmelsene i vedtektene. Dersom forkjøpsrett utløses ved overdragelse, og vedtektene definerer hva en overdragelse er vil dette langt på vei være med å avklare spørsmålet.
Det samme gjelder for hvordan spørsmålet er (eller ikke er) regulert i en aksjonæravtale.
Det som ble sentralt i Kvinnherad Energi-saken var at ordlyden i forkjøpsretten var utformet vidtrekkende. Forkjøpsretten gjaldt ikke bare ved alminnelige overføring av aksjene, men også når det på annen måte forføyes over aksjene. Videre var det avtalt at forkjøpsretten også gjaldt ved vesentlige endringer i eierforholdene hos selskapets eiere, det vil si partene i aksjonæravtalen. Retten så også hen til at de hensynene kontinuitetsprinsippet skulle ivareta ikke gjorde seg gjeldende i saken fordi det overdragende selskap som følge av en lang transaksjonsrekke opphørte å eksistere. Retten la også vekt på at hensikten med avtalt forkjøpsrett er at den berettigede etter avtalen skal kunne bestemme hvem de ønsker å samarbeide med og hva som er et tjenlig samarbeid. Flertallet kom til at Kvinnherad Energi kunne gjøre forkjøpsretten gjeldende.
Skal man unngå tvil om hvorvidt fusjon/fisjon utløser forkjøpsrett bør man regulere dette klart i aksjonæravtalene, vedtekter og eventuelle kjøpsavtaler. I forbindelse med planlegging av restruktureringer er det også viktig ha et bevisst forhold til hvordan forkjøpsrett er utformet i vedtekter og aksjonæravtaler.
