Nå har spørsmålet endelig blitt tatt stilling til av en domstol. Den 9. desember 2021 avsa Follo og Nordre Østfold tingrett dom i en tvist mellom entreprenøren Boger Bygg AS og byggherren Indre Østfold kommune. Tvisten gjaldt oppgjør for et boligprosjekt basert på standardkontrakten NS 8407. Kontrakten ble inngått før koronaviruset brøt ut, og partene var enige om at korona utgjorde force majeure.
Entreprenøren hadde opplevd fremdriftshindringer og krevd fristforlengelse som følge av myndighetenes pålagte koronarestriksjoner. Byggherren hadde avslått entreprenørens krav på fristforlengelse, og entreprenøren hadde som følge av dette iverksatt forseringstiltak. Entreprenøren mente at selskapet hadde krav på kompensasjon for sine forseringskostnader etter standardkontrakten NS 8407 pkt. 33.8, fordi byggherren hadde avslått et berettiget krav om fristforlengelse. Alternativt mente entreprenøren at fristforlengelseskravet og vederlagskravet også kunne hjemles i NS 8407 pkt. 15.2, som gir entreprenøren krav på vederlagsjustering hvis forandringer i lover, forskrifter eller enkeltvedtak innebærer at de avtalte krav til prosessen endres. Tingretten vurderte begge de anførte grunnlagene.
Kan NS 8407 pkt 15.2 anvendes ved force majure?
NS 8407 pkt. 33.3 regulerer partenes krav på fristforlengelse ved force majeure. Det fremgår uttrykkelig av NS 8407 pkt. 33.3 siste ledd at partene ikke har krav på vederlagsjustering som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen.
NS 8407 pkt. 15.2 regulerer tilfeller hvor det skjer endringer i lover, forskrifter eller fattes enkeltvedtak etter at entreprenøren avga sitt tilbud, og som medfører at de avtalte krav til prosessen må endres. I slike tilfeller kan entreprenøren påberope seg forholdet som en endring, og vil kunne fremme krav om fristforlengelse og vederlagsjustering.
Bestemmelsene har et noe overlappende anvendelsesområde, da begge bestemmelsene retter seg mot offentlige påbud og forbud. Et sentralt spørsmål er derfor om NS 8407 pkt. 15.2, som gir entreprenøren krav på både fristforlengelse og vederlagsjustering, også kan anvendes når det aktuelle forholdet utgjør force majeure etter NS 8407 pkt. 33.3.
Dette spørsmålet ble vurdert av tingretten, som konkluderte med at NS 8407 pkt. 15.2 gjelder ved endringer i lover, forskrifter eller enkeltvedtak, selv om bakgrunnen for det aktuelle myndighetsvedtaket er en force majeure-begivenhet. Retten begrunnet dette med at NS 8407 pkt. 15.2 etter sin ordlyd ikke inneholder noe eksplisitt unntak for tilfeller hvor myndighetsvedtaket skyldes force majeure-hendelser. Retten fant heller ingen andre holdepunkter for at man ved utarbeidelsen av NS 8407 hadde ment at NS 8407 pkt. 15.2 ikke skulle gjelde ved force majeure.
Var vilkårene i NS 8407 pkt 15.2 oppfylt?
Etter å ha vurdert det prinsipielle spørsmålet om NS 8407 pkt. 15.2 kunne anvendes også ved tilfeller som faller inn under force majeure-bestemmelsen i NS 8407 pkt. 33.3, gikk tingretten inn på en nærmere vurdering av om vilkårene for vederlagsjustering etter pkt. 15.2 var oppfylt.
Bestemmelsen stiller som vilkår at det må ha skjedd «forandringer i lover og forskrifter» etter at totalentreprenøren avga sitt tilbud, og at disse forandringene innebar at «de avtalte krav til prosessen» måtte endres. Videre fremgår det av bestemmelsens andre ledd at entreprenøren ikke vil ha krav på vederlagsjustering og/eller fristforlengelse dersom entreprenøren «burde tatt forholdene … i betraktning da tilbudet ble gitt» eller «burde unngått følgene av dem». Retten foretok ingen vurdering av om entreprenøren burde gjort noe for å unngå følgene av myndighetsvedtakene i denne saken.
I relasjon til det første vilkåret, fremhevet retten at det kun var koronarestriksjoner pålagt ved lov, forskrift eller enkeltvedtak som kunne innebære en endring etter bestemmelsen, og for eksempel ikke anbefalinger fra myndigheter og bransjeorganisasjoner.
Retten drøftet ikke hva som ligger i vilkåret om at «de avtalte krav til prosessen» måtte endres, men slo kort fast at når personell ikke kan jobbe fordi de er i karantene, eller må være hjemme med barn på grunn av stengte skoler eller barnehager, så innebar dette at vilkåret var oppfylt.
Koronarestriksjonene som var pålagt ved lov og forskrift var etter dette forhold som byggherren hadde risikoen etter NS 8407 pkt. 15.2, og entreprenøren hadde derfor krav på vederlagsjustering etter denne bestemmelsen.
Ved utmålingen av entreprenørens krav, fant retten imidlertid at det bare var dokumentert årsakssammenheng for en mindre del av entreprenørens merutgifter og forsinkelsen som skyltes forandringer i lover og forskrifter. Det aktuelle vederlagskravet ble derfor isteden tilkjent som forseringskostnader etter NS 8407 pkt. 33.8, se nedenfor.
Vederlagsjustering ved forsering
Som nevnt ovenfor, hadde entreprenøren forsert arbeidene fordi byggherren hadde avslått selskapets krav på fristforlengelse. Retten kom til at entreprenørens krav på fristforlengelse som følge av force majeure var berettiget, og byggherrens avslag var derfor urettmessig. Videre slo retten fast at entreprenøren kunne kreve vederlagsjustering etter bestemmelsen om defensiv forsering i NS 8407 pkt. 33.8, selv om fristforlengelseskravet var foranlediget av force majeure. Som følge av dette hadde entreprenøren også mulighet til å kreve dekning av sine merkostnader til forseringstiltak etter NS 8407 pkt. 33.8.
Ved utmålingen av kravet, kom retten under sterk tvil til at entreprenøren hadde sannsynliggjort at det var årsakssammenheng mellom force majeure-begivenhetene og selskapets merutgifter. Entreprenøren fikk derfor i utgangspunktet fullt ut medhold i sitt krav om vederlagsjustering. Det tilkjente beløpet ble likevel satt noe ned. Dette som følge av at retten mente at det fulgte av NS 8407 pkt. 33.8 at kravet måtte begrenses til den dagmulkten som ville ha påløpt hvis avslaget på fristforlengelse hadde vært riktig og forsering ikke hadde blitt iverksatt, tillagt 30 %.
Avslutning
Spørsmålet om en entreprenør har krav på vederlagsjustering som følge av hendelser som utgjør force majeure, og hva som skal til for at vilkårene for å kreve vederlagsjustering er oppfylt, er et svært aktuelt tema i bransjen. Tingrettsdommen tar stilling til enkelte av disse spørsmålene. Vi savner imidlertid en mer inngående drøftelse av vilkårene i NS 8407 pkt. 15.2, og da særlig knyttet til hva som nærmere ligger i vilkåret om at «de avtalte krav til prosessen» må endres som følge av myndighetsvedtaket. På enkelte punkter mener vi også tingretten trår feil. Det er f.eks. tilsynelatende en innbyrdes motstrid mellom årsaksvurderingene under de to bestemmelsene. Vi kan heller ikke se at tingrettens nedjustering av entreprenørens krav utelukkende med henvisning til beløpsgrensene i NS 8407 pkt. 33.8 er i tråd med tidligere rettspraksis.
Dommen er anket, og det er lov å håpe at lagmannsretten vil foreta en mer grundig vurdering av de sentrale spørsmålene som denne saken reiser.
