Et av forslagene fra Kommisjonen i forordningen dreier seg om innføring av nye rettslige virkemidler for felles innkjøp av gass, som skal være ferdig utarbeidet senest våren 2023. Den foreslåtte felles innkjøpsordningen skal gjøre det mulig å oppnå bedre (les: lavere) priser, å redusere risiko for at medlemsstatene overbyr hverandre på det globale gassmarkedet, og bidra til leveringssikkerhet i hele EU. Tanken er at Kommisjonen etter anbud skal inngå kontrakt med en tjenesteleverandør som skal organisere etterspørselssiden på EU-nivå ved å legge sammen importbehovet, og deretter innhente tilbud for å møte den totale etterspørselen. Etter at tjenesteleverandøren har ferdigstilt sitt arbeid, vil selskaper i medlemslandene få adgang til å danne et innkjøpskonsortium. Kommisjonen legger opp til at selskaper som ønsker å gå sammen i et konsortium kan få bistand fra Kommisjonen, og at Kommisjonen, etter å ha sørget for at tilstrekkelige foranstaltninger er på plass, vil treffe vedtak om at konsortiet er tillatt etter konkurransereglene. Siden kommisjonsvedtak på konkurranserettens område er bindende i hele EØS, vil slike godkjenningsvedtak medføre at konsortiene lovlig kan opptre som kjøper også overfor norske selskaper som selger gass.
Det foreslåtte innkjøpssamarbeidet forutsetter imidlertid informasjonsutveksling og samarbeid som står i et visst spenningsforhold til konkurransereglene som gjelder i EU og EØS. Dette anerkjenner også Kommisjonen, som uttrykker at forutsetningen for at et slikt innkjøpssamarbeid iverksettes er at dette innrettes på en måte som er i samsvar med gjeldende konkurranseregelverk. Kommisjonen har imidlertid ikke avklart hvordan dette konkret skal oppnås.
Hvilke og hvor mange foretak kan inngå i samme innkjøpssamarbeid?
Et sentralt konkurranserettslig aspekt som må adresseres er hvordan innkjøpskonsortiene kan se ut – både hva gjelder størrelsen på konsortiet og hvilke selskaper som skal ha adgang til å delta. Dette kommer av at innkjøpsbetingelsene for gass er et konkurranseparameter mellom konkurrenter, og et samarbeid derfor er egnet til å eliminere en del av konkurransen. Kommisjonen har lagt opp til at innkjøpssamarbeid i hvert fall i prinsippet vil være tilgjengelig for alle kjøpere av gass, men gir enkelte føringer som tilsier at konsortiene ikke kan ha hvilken som helst størrelse og sammensetning: Kommisjonen fremholder at det først og fremst er der kjøperne mangler markedsmakt at innkjøpssamarbeid vil være i samsvar med konkurransereglene. Dersom innkjøpssamarbeidet omfatter mindre enn 15 % av den totale etterspørselen på et marked, foreligger det en presumsjon for at kjøpekraften er så lav at samarbeidet går klar av forbudet mot konkurransebegrensende avtaler, jf. Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler.
Dersom samarbeidet overskrider markedsandelsterskelen, må det foretas en nærmere analyse av om samarbeidet har konkurransebegrensende virkninger. I denne sammenheng påpeker Kommisjonen at leverandører av gass har en svært sterk forhandlingsposisjon som følge av markedssituasjonen. Når det gjelder innkjøpskonsortier i grossistleddet inntar Kommisjonen imidlertid et mer restriktivt standpunkt. Her tar Kommisjonen utgangspunkt i at samarbeid kun vil være tillatelig dersom krisesituasjonen har ført til leveringsstopp eller -problemer som gjør samarbeid nødvendig, samarbeidet er av midlertidig art, og samarbeidet er proporsjonalt. Utover dette er det ikke helt klart hvordan Kommisjonen vil gå frem i bedømmelsen av hvilke konsortium som vil tillates – herunder hvor stort et eventuelt innkjøpskonsortium kan tenkes å bli, og i hvilken grad selskaper som konkurrerer nedstrøms kan delta i samme konsortium.
Hvordan unngå at sensitiv informasjon deles?
I tillegg er det spørsmål som gjenstår knyttet til informasjonsdeling i anledning arbeidet med innkjøpssamarbeidsverktøyene. For det første kan det nevnes at selv om deling av aggregerte markedsdata om total etterspørsel normalt ikke er i strid med konkurransereglene, er det viktig å sørge for at informasjonen innhentes uten at sensitiv informasjon deles, og at den informasjonen som deles holder et riktig abstraksjonsnivå. For det andre forutsetter selve innkjøpssamarbeidet utveksling av informasjon som kan gi de ulike medlemmene innsikt i konkurrentenes virksomhet på en måte som kan skade konkurransen. Siden det forutsettes at informasjon om volum og leveringstidspunkt skal deles innad i konsortiet, vil hver enkelt deltaker kunne få nokså detaljerte opplysninger om de øvrige deltakernes forbruk av gass, som typisk vil være en kritisk innsatsfaktor i deres virksomhet. Hvordan disse utfordringene skal håndteres er ikke avklart i forordningen utover at innkjøpsverktøyene må innrettes på en måte som unngår konkurranseskade som følge av informasjonsutveksling.
Samlet sett reiser dette forslaget en rekke konkurranserettslige problemstillinger, uten at det samtidig klargjøres hvordan skade på konkurransen skal unngås. Dette kan reise spørsmålet om hensynet til fri konkurranse her i realiteten må vike til fordel for leveringssikkerhet og prisstabilitet.
EU importerer i dag om lag 25% av sin naturgass fra Norge, og forslaget om å tillate felles innkjøp av gass vil bli lest nøye av norske gasselgere. I dag maksimerer norske gasselgere sin produksjon og forsyning av naturgass til Europa, og det er for tidlig å si noe om, og i hvilken grad en slik felles innkjøpsordning vil påvirke selgernes insentiver for å videreføre dette. Hvis forordningen vedtas slik den er foreslått kan den imidlertid få vidtrekkende konsekvenser, i første rekke i markedet for salg av gass, men kan i ytterste konsekvens også påvirke hvordan selgerne vil planlegge produksjon, utbygging og leting etter petroleum.
