Tvisteløsning 

Entreprise

Den viktigste avgjørelsen er nok Høyesteretts dom av 20. november 2020 (HR-2020-2254-A) om reklamasjon og passivitet. Dommen gir blant annet føringer for hvordan vilkåret «

» i standardkontraktene skal forstås. Ved å følge 

 kan du lese vårt tidligere nyhetsbrev på bygg.no om dommen.

I dette nyhetsbrevet vil vi redegjøre for to avgjørelser fra lagmannsrettene. Den første avgjørelsen er LB-2019-122520, hvor Borgarting lagmannsrett behandlet spørsmål om rekkevidden av en garanti i et entrepriseforhold. I LH-2020-59973 behandlet Hålogaland lagmannsrett flere spørsmål knyttet til mangler i en totalentreprise for rivearbeider. Blant annet vurderte lagmannsretten om entreprenøren hadde opptrådt grovt uaktsomt slik at unntak fra reklamasjonsplikten kom til anvendelse.

LB-2019-122520 – SPØRSMÅL OM TOLKNING AV GARANTI I ENTREPRISEFORHOLD
Borgarting lagmannsrett avsa den 28. oktober 2020 dom i sak mellom SV Betong AS og Tryg Forsikring NUF. Saken gjaldt spørsmål om forståelsen av garanti gitt i et entrepriseforhold mellom totalentreprenøren SV Betong og deres totalunderentreprenør for elektro- og VVS-arbeider, Simex AS.

Under sluttoppgjøret ble det avdekket at Simex hadde overfakturert sitt arbeid under elektroentreprisen med kr 1 406 620,-. SV Betong og Simex var enige om at SV Betong hadde krav på tilbakebetaling av det overfakturerte beløpet. Simex gikk derimot konkurs, noe som medførte at SV Betong gikk på Tryg Forsikring som hadde stilt som selvskyldnerkausjon for Simex’ kontraktsforpliktelser. Garantien gjaldt Simex’ «

kontraktsforpliktelser, herunder morarenter og inndrivelsesomkostninger ved mislighold i reklamasjonstiden

».

SV Betong gjorde gjeldende at garantien etter sin ordlyd og tegnsetting ikke satt noen begrensning for hvilke kontraktsforpliktelser som var dekket, eller når misligholdet av kontraktsforpliktelsen skulle ha funnet sted. Garantien måtte derfor også dekke SV Betongs krav på tilbakebetaling.

Lagmannsretten var ikke enig i dette. Retten kunne vanskelig se at kravet som SV Betong pretenderte å ha, var en «

» for Simex. Lagmannsretten begrunnet dette med at bestemmelsen i NS 3406 punkt 36 om sluttoppgjør bygger på at totalunderentreprenøren har et beløp til gode hos hovedentreprenøren, og at ordlyden i bestemmelsen ikke regulerer det motsatte tilfellet hvor hovedentreprenøren har et krav mot underentreprenøren.

Retten kom også til at betalingsforpliktelsen falt utenfor det garantien skulle dekke på grunn av forpliktelsens karakter. Simex’ ansvar skulle etter kontrakten være det samme som SV Betong hadde overfor byggherren. Et ansvar for Simex til å betale kr 1 406 620,- hadde – etter det lagmannsretten kunne se – ikke sin parallell i et ansvar SV Betong hadde overfor byggherren og falt utenfor de forpliktelser som Tryg Forsikring hadde garantert for.

Lagmannsretten opprettholdt tingrettens dom, og forkastet anken.

LH-2020-59973 – GROV UAKTSOMHET HOS ENTREPRENØR
Hålogaland lagmannsrett avsa 13. november 2020 dom i sak mellom Nordlandssykehuset HF (NSHF) og SP Maskin AS. Saken gjaldt krav om erstatning mot totalentreprenør for mangelfulle utførte rivearbeider og kildesortering av riveavfall.

NSHF utlyste i oktober 2014 anbudskonkurranse for totalentreprise som omfattet riving av store deler av den gamle bygningsmassen ved sykehuset på Stokmarknes. NSHF inngikk avtale med SP Maskin AS om riving av bygningsmassen, herunder fløy A med tilhørende kjeller. Avtalen var en totalentreprise basert på NS 8407. Overtakelse fant sted høsten 2015, og nesten to år etter overtakelsen opplevde sykehuset problemer med vanninntrenging i en annen fløy. Det ble gjennom gravearbeid oppdaget at deler av kjelleren til fløy A fremdeles stod igjen i grunnen, samt at det var gravd ned forurensede masser. NSHF reklamerte på forholdene overfor SP Maskin i september 2017.

Lagmannsretten tok blant annet stilling til om SP Maskins arbeider var mangelfulle og om NSHF reklamerte i tide.

Mangler ved kontraktsarbeidet

NSHF anførte to mangelsinnsigelser mot rivearbeidene som var utført: i) at konstruksjoner under fløy A stod igjen i grunnen, og ii) at avfall var gravd ned i grunnen.

Etter en konkret tolkning av kontrakten mente lagmannsretten at traforommet under fløy A skulle vært fjernet, og det var en mangel at SP Maskin AS ikke hadde gjort dette.

Det ble lagt særlig vekt på at en objektiv tolkning av avtalen, hvor det fremgikk at «

», talte for at all bygningsmasse skulle fjernes. I tillegg fremgikk det av avtalen at «

[g]olv på grunn skal rives og grunnmurer, pilarer og fundamenter skal fjernes ned til enten dagens laveste kjellergolv eller min. 0,5 meter under dagens tilstøtende terreng

». Retten uttalte at entreprenøren kun hadde en valgrett når det gjaldt «grunnmurer, pilarer eller fundamenter». Traforommet, som stod igjen, falt ikke under noen av disse alternativene, og skulle derfor vært revet sammen med øvrige konstruksjoner. Retten fant det heller ikke bevist at partene senere i prosjektet hadde avtalt at traforommet skulle stå igjen.

Lagmannsretten fant det også klart at SP Maskin brøt sine kontraktsforpliktelser da de ikke hadde foretatt kildesortering eller levering av avfall, men at avfall var gravd ned i grunnen.

Rettidig reklamasjon

Lagmannsretten vurderte også om NSHFs krav var tapt på grunn av for sen reklamasjon. NSHF oppdaget manglene i slutten av juni 2017, og reklamasjon ble først sendt 14. september 2017. Lagmannsretten fant imidlertid ikke grunn til å vurdere om reklamasjonen var rettidig etter bestemmelsene i NS 8407 pkt. 42.2.2 første ledd, ettersom begge manglene i det minste hadde sin årsak i grovt uaktsomme forhold hos SP Maskin.

Etter en konkret helhetsvurdering fant lagmannsretten at kontrakten mellom partene «

ikke var egnet til å misforstå med tanke på hva som skulle rives, og hva som kunne stå igjen under bakken

». SP Maskin, som en profesjonell part, hadde opptrådt grovt uaktsomt da selskapet handlet ut fra deres feilaktige forståelse av kontrakten. Lagmannsretten mente at et åpent rom i grunnen under bakken alene ga SP Maskin en oppfordring til å undersøke om deres oppfatning av kontraktsforpliktelsen var korrekt.

Hva gjelder nedgraving av riveavfall, fant lagmannsretten det sannsynliggjort at SP Maskin hadde lagt ca. en halv meter ren grus over riveavfallet. Retten konkluderte med at «

mangelen har sin årsak i forsett hos SP Maskin, og grensen for grov uaktsomhet er i alle tilfeller overskredet

».

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 42.2.3 om unntak fra reklamasjonsbestemmelsene kom derfor til anvendelse. Kravene var ikke tapt på grunn av for sen reklamasjon.

NSHF ble tilkjent erstatning for utbedringskostnadene med kr 2 453 938,- med tillegg av forsinkelsesrenter. Byggherren ble også tilkjent sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Nyhetsbrev: Rettsavgjørelser innen entrepriseretten fjerde kvartal 2020

Jørgen jobber hovedsakelig med tvisteløsning og rådgivning innenfor områdene kontraktsrett, erstatningsrett, selskapsrett og forsikringsrett. Han har erfaring som dommerfullmektig og har kunnskapen og evnene som behøves for å føre saker for de alminnelige domstolene.

Jørgen har også arbeidet med en rekke store og mellomstore prosjekter i grenseområdet mellom offentlige anskaffelser og entrepriserett. I disse prosjektene har Jørgen bistått med løpende rådgivning til byggherrer og tvisteløsning for både domstolene og Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Jørgen omtales som omgjengelig og med en sterk tilstedeværelse av sine kollegaer. Han har gode kommunikasjonsevner, noe klientene han arbeider for verdsetter høyt.



Det avgjørende spørsmålet i saken var om BKK AS som et morselskap i et integrert energikonsern «hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private», jf. offentleglova § 2 første ledd annet punktum. Lagmannsretten tar det rettslige utgangspunktet at en konsernstruktur ikke er til hinder for at konsernspissen kan være unntatt offentleglovas virkeområde. Lagmannsretten la til grunn at BKK AS i stor og avgjørende utstrekning tar del i datterselskapenes operasjonelle virksomhet og derfor var i direkte konkurranse med private.

Arntzen de Besche bistod BKK AS i saken for Gulating lagmannsrett. Dommen er ikke rettskraftig.

NRK begjærte i januar 2020 innsyn hos morselskapet BKK AS, og flere datterselskaper i BKK-konsernet. BKK AS avslo innsynsbegjæringen for morselskapets vedkommende. I klagesaken kom Fylkesmannen i Vestland til at BKK AS var omfattet av offentleglovas virkeområde. BKK AS brakte Fylkesmannens vedtak inn for Bergen tingrett med påstand om at det var ugyldig. Tingretten avsa 23. november 2020 dom for at Fylkesmannens vedtak var gyldig. BKK AS anket til Gulating lagmannsrett, som nå har gitt BKK AS fullt medhold. Staten var motpart i saken, fordi rettssaken gjaldt gyldigheten av et forvaltningsvedtak.

BKK AS og staten var uenige om bevisbedømmelsen, nærmere bestemt om konsernspissen drev eierstyring eller direkte konkurranseutsatt næringsvirksomhet. Partene var også uenige om utgangspunktet for anvendelsen av lovens formulering «direkte konkurranse».

BKK Nett AS, som driver nettvirksomheten, var ikke en del av saken. Det at offentleglova gjelder for nettselskapet har vært klart lenge, og aldri bestridt.

Etter å ha blitt seg presentert dokumentbevis samt hørt parts- og vitneforklaringer fra ansatte i BKK-konsernet, kom lagmannsretten til at BKK AS driver omfattende operasjonell virksomhet. Dette begrunnet lagmannsretten med at morselskapet BKK AS skaffer all ekstern finansiering til konsernets mange aktiviteter og at morselskapet er involvert i mye av den daglige virksomheten i datterselskapene. Lagmannsretten trekker frem at morselskapet BKK AS - gjennom konsernledergruppen - i stor og avgjørende utstrekning tar del i datterselskapenes markedsmessige og strategiske arbeide både operasjonelt og finansielt. Morselskapet treffer investeringsbeslutninger og ivaretar fellesfunksjoner som skatt, lønn, regnskap, felles HMS-arbeid og leveranse av IT-tjenester internt. Videre legger lagmannsretten til grunn at BKK AS driver en aktiv innovasjons- og utviklingsaktivitet for utvikling av nye konsepter innenfor «det grønne skiftet» og morgendagens energimarked. Lagmannsretten vektlegger også at det er morselskapet som har regien på alle fusjoner og oppkjøp. I dommen har lagmannsretten oppsummert bevisvurderingen på følgende måte:

«Oppsummert finner lagmannsretten det bevist at den konkurranse BKK-konsernet (nettvirksomheten unntatt) driver overfor det private næringsliv – det gjelder både etablert virksomhet og fremtidige satsningsområder - ikke kan sees eller vurderes uavhengig av BKK som morselskap.»

For sitt rettslige utgangspunkt påpeker lagmannsretten fraværet av relevant rettspraksis før retten etter en gjennomgang av lovens forarbeider konkluderer med at en konsernstruktur ikke er til hinder for at konsernspissen kan være unntatt offentleglovas virkeområde. Som begrunnelse peker retten på at offentleglovas formålsbestemmelse tar sikte på å legge til rette for offentlighet og innsyn i tradisjonell forvaltningsvirksomhet. Det var et sentralt element i eierskapspolitikken til Bondevik I-regjeringen at det skulle skilles mellom forvaltningsvirksomhet og forretningsvirksomhet, og at offentlig forretningsvirksomhet skulle kunne drives mest mulig likt tilsvarende privat virksomhet, uten den konkurranseulempen offentlighet og innsyn vil være. Lagmannsretten mener uttalelser i Ot.prp. nr.102 (2004-2005) gir grunnlag for den slutning at konsernstrukturen som sådan ikke er til hinder for at offentlig eid virksomhet som er i direkte konkurranse med private, kan unntas offentleglovas virkeområde.

Med dette faktiske og rettslige utgangspunktet går lagmannsretten videre og foretar en konkret helhetsvurdering, og konkluderer slik:

«BKK har utover sitt offentlige eierskap ingen markedsmessige fordeler i forhold til sine konkurrenter. Lagmannsretten kan ikke se at vilkåret «direkte» oppstiller et formalistisk krav om at BKK må stå som direkte kontraktspart overfor kunder for å falle inn under unntaksbestemmelsen. Det sentrale for lagmannsretten er at BKK er en aktiv operasjonell deltaker i hele konsernets virksomhet.

Samlet vurdert, og med vekt på lovens formål og de uttalelser fra lovforarbeidene som er omtalt over, er lagmannsretten etter dette av den oppfatning at den drift som foregår i BKK faller inn under unntaksbestemmelsen […] i offl. § 2, første ledd annet punktum og at offentleglova ikke gjelder for BKK.»

Konklusjonen fra en enstemmig lagmannsrett var at Fylkesmannens vedtak var ugyldig så langt vedtaket legger til grunn at BKK AS omfattes av offentleglova. BKK AS vant frem med sin anke og ble tilkjent fulle sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Kontaktinformasjon

+47 993 63 870

jht@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Tvisteløsning

Entreprise

Jørgen Heggeriset Talsnes

Aktuelt

Nyhetsbrev: Rettsavgjørelser innen entrepriseretten fjerde kvartal 2020

Hva har vi gjort

Nyhetsbrev: Vår klient BKK AS med full seier i ankesak om offentleglovas virkeområde

Nyhetsbrev