Bakgrunn
Den 7. juni 2022 avsa Høyesterett dom i en sak mellom Veidekke Entreprenør og Statens vegvesen. Saken gjaldt entreprisen K10 Svegatjørn-Fanavegen, hvor kontrakt basert på NS 8406 ble inngått i 2015. Kontraktssummen var på om lag 2,3 milliarder kroner, og var den gang Statens vegvesens største vegprosjekt.
Kontrakten inneholdt en rekke dagmulktsbelagte frister, blant annet fire delfrister for arbeid i Lyshorntunnelen. Disse delfristene klarte ikke Veidekke å overholde, da det ikke var mulig å gjennomføre tunellarbeidene innenfor avsatt byggetid. Veidekke ble henholdsvis 64, 50, 64 og 23 uker forsinket. Sluttfristen ble imidlertid overholdt.
Statens vegvesen krevde dagmulkt på totalt 230 millioner kroner for manglende overholdelse av delfristene. Veidekke mente at det ikke forelå grunnlag for å kreve dagmulkt, og tok ut et fastsettelsessøksmål for tingretten med påstand om at de dagmulktsbelagte delfristene ikke kunne gjøres gjeldende overfor selskapet. Påstanden var begrunnet med at Statens vegvesen hadde satt av for kort byggetid for arbeidene i Lyshorntunnellen, og at dette utgjorde et brudd på Statens vegvesens plikter etter byggherreforskriften.
Byggherreforskriften pålegger byggherren plikter på alle stadier av bygge- eller anleggsprosessen, for å sikre at sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplassen ivaretas. Forskriftens § 5 annet ledd bokstav c1 stiller krav om at byggherren under planlegging og prosjektering særlig skal ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved «at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner».
Lagmannsretten kom til at Statens vegvesen ikke hadde satt av tilstrekkelig byggetid for arbeidene i Lyshorntunellen, og at dette utgjorde et brudd på byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Lagmannsretten konkluderte imidlertid med at brudd på byggherreforskriften ikke hadde betydning for gyldigheten av kontraktens delfrister, og at delfristene heller ikke kunne settes til side etter læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36. Konsekvensen var at Statens vegvesens dagmulktskrav på kr 230 millioner ble stående til tross for forskriftsbruddet.
Veidekke anket saken til Høyesterett, som tok det prinsipielle spørsmålet om brudd på byggherreforskriften skal tillegges privatrettslig betydning inn til behandling.
Saken har fått betydelig oppmerksomhet, ikke minst på grunn av at byggherreforskriftens regler om plikt til å sette av tilstrekkelig byggetid er viktig av hensyn til arbeidernes sikkerhet. Både EBA, Fellesforbundet og Norsk Arbeidsmandsforbund erklærte derfor partshjelp til støtte for Veidekke ved behandlingen for Høyesterett.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett vurderte ikke om det forelå et brudd på byggherreforskriften. Det var kun det prinsipielle spørsmålet om byggherreforskriften hadde virkning for kontraktsforholdet mellom Veidekke og Statens vegvesen Høyesterett tok stilling til.
I norsk rett er det ikke en alminnelig regel om at avtaler i strid med lov eller forskrift er ugyldige. Spørsmålet om et brudd på offentligrettslig lovgivning skal gis virkning for en kontrakt, må vurderes ut fra den konkrete lovbestemmelsen. I denne vurderingen av byggherreforskriften delte Høyesterett seg i et flertall og mindretall.
Flertallet viste til at byggherreforskriften ikke inneholder bestemmelser om ugyldighet i avtaleforholdet mellom byggherren og entreprenøren. Det var heller ikke andre holdepunkter for at lovgiver hadde forutsatt at brudd på byggherreforskriften skulle ha privatrettslig virkninger. Flertallet viste også til at formålet med byggherreforskriften var å verne arbeidstakerne – ikke arbeidsgivers økonomiske interesser. Byggherreforskriften § 5 oppstilte heller ikke presise kriterier for hva som er tilstrekkelig byggetid, og flertallet mente bestemmelsen derfor egnet seg dårlig som ugyldighetsregel.
Videre vektla flertallet at Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med byggherreforskriften. Underveis i saken viste Veidekke til at Arbeidstilsynet verken har kapasitet eller kompetanse til å føre tilsyn med/gripe inn i saker om for kort byggetid. Høyesteretts flertall kom til at dette ikke var relevant. Flertallet mente at privatrettslig ugyldighet ikke var nødvendig for, og heller ikke en særlig egnet måte, å sikre effektiv håndheving av bestemmelsen.
Flertallet konkluderte på denne bakgrunn med at brudd på byggherreforskriftens krav til forsvarlig byggetid ikke medførte at kontraktens dagmulktfrister var ugyldige.
Etter flertallets vurdering ga brudd på byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c heller ikke entreprenøren krav på fristforlengelse etter NS 8406 pkt. 19.4. Entreprenøren kan nekte å utføre arbeid i strid med offentligrettslige krav etter NS 8406 pkt. 13.1. Hvem av avtalepartene som har den økonomiske risikoen for å unngå ulovlige forhold, angis imidlertid ikke i bestemmelsen. Høyesterett mente at entreprenøren påtok seg risikoen for byggetiden ved avtaleinngåelsen, se NS 8406 pkt. 17. Dette innebar at den økonomiske risikoen for å utføre arbeidene lovlig, innen de avtalte fristene, lå hos entreprenøren.
Høyesteretts flertall fant heller ikke grunnlag for å sette til side de dagmulktbelagte delfristene etter EØS-retten eller avtaleloven § 36.
Høyesteretts mindretall mente at avtalte dagmulktbelagte frister ikke er gyldige dersom de innebærer at entreprenøren får kortere tid til sine arbeider enn det byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c krever. Mindretallet viste til at formålet med byggherreforskriftens regler var å verne arbeidere på bygge- og anleggsplasser mot risiko for ulykker og helseskader som følger av tidspress. Dersom ulovlig korte frister skulle kunne sanksjoneres av byggherren ved ileggelse av dagmulkt, ville dette føre til at entreprenøren ble utsatt for et sterkt tidspress. Mindretallet mente at dette ville undergrave formålet med byggherreforskriften. Ifølge mindretallet måtte fristene i slike tilfeller forlenges, slik at de ikke var i motstrid med byggherreforskriftens krav.
Dommens betydning for bransjen
Det er lett å sympatisere med Veidekkes argumentasjon i saken, og stille spørsmål ved om byggherren skal kunne kreve dagmulkt når de dagmulktsbelagte fristene byggherren har satt innebærer et brudd på forskriftens krav. Høyesteretts dom er imidlertid klar på at byggherren kan kreve dagmulkt selv om byggetiden er i strid med byggherreforskriften. Dette må entreprenørene nå ta konsekvensene av.
For fremtidige prosjekter er vårt klare råd at entreprenørene – i tilbudsfasen – må gjøre en selvstendig vurdering av om byggetiden som er avsatt er forsvarlig. Entreprenørene kan ikke basere seg på at vurderingene byggherren selv har gjort er i henhold til byggherreforskriftens krav.
I tilfeller hvor byggetiden er for kort, må entreprenørene enten avstå fra å inngi tilbud, ta forbehold eller innkalkulere byggherrens dagmulktskrav i tilbudet. I offentlige konkurranser vil det ikke være anledning til å ta forbehold om byggetid eller dagmulktsbelagte frister – da blir tilbudet avvist.
Denne rettssaken handlet om mer om penger. Den handlet også om arbeidstakernes sikkerhet. Formålet med byggherreforskriftens krav om tilstrekkelig byggetid, er å verne arbeiderne på bygge- og anleggsplasser mot den forhøyede risikoen for ulykker og helseskader som regelmessig følger av tidspress. Men hva slags vern har arbeidstakerne nå? Arbeidstilsynet fører i liten grad tilsyn, eller griper inn, i saker om for kort byggetid. Etter Høyesteretts avgjørelse, er ansvaret for arbeidstakernes sikkerhet i realiteten plassert utelukkende på entreprenørenes skuldre.
